Les Clauses Sociales à Bruxelles

Faites de vos marchés publics des leviers d'insertion professionnelle !

Et ailleurs..?

La nouvelle directive européenne 2014/24/EU : une évolution constructive

Les marchés publics européens comptent pour 20% du PIB communautaire et représentaient en 2010 près de 2.400 milliards d’euros. Il n’est pas étonnant dès lors que la Commission « Barroso II » ait fait de la révision de leur cadre législatif une priorité. La directive 2014/24/UE, publiée au JOUE le 28 mars 2014, amène une série d’innovations et de modifications par rapport à la directive classique 2004/18/CE que nous allons rapidement présenter ici, dans la mesure où elles impactent la pratique des clauses sociales dans les marchés de travaux, fournitures et services.

1. Consécration du respect du droit du travail

Premièrement, l’article 18 de la directive 2014/24 consacre l’obligation du respect des dimensions sociales, environnementales et du droit du travail. Le considérant 37 de l’article 18 précise en effet que « les Etats membres et les pouvoirs adjudicateurs adoptent les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière du droit environnemental, social et du travail qui s’appliquent au lieu où les travaux sont exécutés ou les services fournis, et qui découlent de lois, règlements, décrets et décisions en vigueur au niveau national et au niveau de l’Union, ainsi que de conventions collectives, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union ».
Il ne s’agit pas ici à proprement parler d’une clause sociale, mais de respect du droit du travail tel qu’en vigueur au niveau national. Il sera ainsi possible d’introduire dans les marchés publics des clauses garantissant le respect des conventions collectives, avec possibilité de considérer le non-respect de ces clauses comme une faute grave de l’opérateur concerné pouvant entraîner son exclusion de la procédure de passation de marché public.
Au niveau de l’attribution des marchés, cet article induit qu’il sera permis de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis la meilleure offre s’il s’avère que celui-ci ne respecte pas les obligations établies par la législation de l’Union en matière de droit social et du travail ou du droit de l’environnement. Cette disposition vise à assurer le respect des obligations essentielles découlant de la législation sociale ou environnementale de l’Union européenne et à prévenir le dumping social et environnemental à l’égard des opérateurs des États tiers.

2. Le choix des participants et l’attribution des marchés

L’article 56 prévoit notamment que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis la meilleure offre lorsqu’ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2 de la directive ».
L’article 53 de la directive 2004/18 laissait le choix aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer le marché soit en fonction du prix le plus bas (dont le seul critère est celui du prix), soit en fonction de l’offre économiquement la plus avantageuse (dont les critères peuvent être élargis à des notions de qualité, caractéristiques environnementales, etc.). La directive 2014/24 consacre la notion d’offre économiquement la plus avantageuse au détriment du seul critère du prix le plus bas, selon une approche pouvant prendre en compte le meilleur rapport qualié/prix, évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché. Les caractéristiques sociales sont donc des critères d’évaluation des offres tout à fait légitimes. L’un dans l’autre, les commentaires vont tous dans le sens d’un élargissement de l’appréciation de l’offre par les pouvoirs adjudicateurs.
L’un des grands acquis de la directive 2014/24 repose dans l’article 69, qui ouvre la possibilité d’écarter « les offres anormalement basses ». En effet, cet article stipule que le pouvoir adjudicateur doit exiger « que les opérateurs économiques expliquent le prix ou les coûts proposés dans l’offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services ». S’il est démontré que l’offre s’avère anormalement basse du fait du non-respect par le soumissionnaire des règles en vigueur en matière de protection des travailleurs, non-respect des conventions collectives de travail, violation de la législation environnementale, le pouvoir adjudicateur est tenu de l’écarter. L’avancée la plus significative de cette disposition est que l’exclusion pour offres anormalement basses pourra concerner le respect des obligations visées à l’article 18 concernant la lutte contre le dumping social et environnemental et le respect des obligations visées à l’article 71 concernant la sous-traitance (voir plus bas).

3. L’exécution des marchés

Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à la réalisation du marché. Contrairement aux critères d’attribution, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres, pour autant qu’elles soient non discriminatoires et liées à l’objet du marché. D’après l’article 70, la directive autorise les PA à prévoir des conditions particulières concernant l’exécution du marché, qui « peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi ». Ces conditions d’exécution renvoient au respect des clauses sociales imposées par les soumissionnaires dans les documents du marché.
L’article 71 stipule que ces exigences ne s’appliqueront pas uniquement au contractant principal, mais bien à tous les sous-traitants intervenant à quelque niveau que ce soit dans l’exécution du marché. Le pouvoir adjudicateur pourra demander, voire, sera obligé par un Etat membre de demander au soumissionnaire d’indiquer dans son offre toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter ainsi qu’une liste de sous-traitants proposés.

4. La réservation des marchés

Au niveau de la sélection qualitative des offres, la nouvelle directive 2014/24, en son article 20, permet aux Etats membres de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées (c’est nous qui soulignons), à condition qu’au moins 30% du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés (chaque Etat membre ayant la liberté de fixer un pourcentage de travailleurs handicapés ou défavorisés plus élevé).
Dans le droit belge, cette notion de réservation de l’exécution dans le cadre d’un programme d’emploi protégé est transcrite dans la loi MP du 15 juin 2006 à l’article 22 §1 (« réservation de l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées »). La nouveauté ici est l’élargissement du programme d’emplois protégés à des personnes défavorisées. La directive explicite succinctement ce qu’il faut entendre par ce terme, au considérant 36 de l’article 20 : « L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. »
En outre, on peut s’inspirer des définitions données à l’art. 2, paragraphes 3, 4 et 99 du Règlement (UE) No 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur, en application des articles 107 et 108 du traité :
A l’article 3, on entend par « travailleur handicapé » toute personne
a) reconnue comme travailleur handicapé en vertu du droit national, ou
b) présentant une ou des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à sa pleine et effective participation à un environnement de travail sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs ;

A l’article 4, on entend par « travailleur défavorisé » toute personne
a) qui n’exerce aucune activité régulière rémunérée depuis les 6 derniers mois, ou
b) dont l’âge se situe entre 15 et 24 ans, ou
c) qui n’a pas atteint le niveau du deuxième cycle de l’enseignement secondaire ni obtenu des qualifications professionnelles (Classification internationale type de l’éducation 3) ou qui a achevé des études à temps plein depuis un maximum de deux ans et n’a pas encore exercé d’activité régulière rémunérée, ou
d) qui a plus de 50 ans, ou
e) qui vit seule et a à sa charge une ou plusieurs personnes, ou
f) qui travaille dans un secteur ou dans une profession dans un État membre où le déséquilibre des sexes est supérieur d’au moins 25 % au déséquilibre moyen des sexes dans l’ensemble des secteurs économiques dudit État membre, et qui fait partie du sexe sous-représenté, ou
g) qui est membre d’une minorité ethnique d’un État membre, qui a besoin de renforcer sa formation linguistique, sa formation professionnelle ou son expérience professionnelle pour augmenter ses chances d’obtenir un emploi stable ;

A l’article 99, la notion de « travailleur gravement défavorisé », concerne aussi bien les personnes handicapées que défavorisées, soit toute personne
a) qui n’exerce aucune activité régulière rémunérée depuis les 24 derniers mois au moins, ou
b) qui n’exerce aucune activité régulière rémunérée depuis les 12 derniers mois au moins et qui appartient à une des catégories b) à g) mentionnées dans la définition du « travailleur défavorisé ».

Lorsque la directive sera transposée dans le droit belge, cet élargissement du programme d’emplois protégés ouvrira de nouvelles perspectives. Des entreprises pourront en effet ainsi valoriser leurs efforts d’insertion socioprofessionnelle pour autant que le public cible représente au moins 30% de leurs travailleurs.
Des marchés pourront être réservés au-delà des seuils européens non seulement aux entités employant une majorité de personnes handicapées (concrètement aujourd’hui, les ETA), mais également à celles mettant au travail au moins 30% de personnes défavorisées telles que définies dans le tableau ci-après. Cela concernera de facto toutes les entreprises sociales d’insertion (ETA, AFT, EI, ILDE).

En conclusion

Si la proposition de directive avait pour objectif déclaré de simplifier les procédures de passation des marchés publics, le résultat le plus intéressant qui se dégage des travaux est que les co-législateurs ont profité de la révision des directives pour inscrire la passation des marchés publics dans le développement durable et leur donner une connotation citoyenne et solidaire. Elle y réussit partiellement en introduisant, à tous les stades de la procédure, le respect des normes sociales et environnementales et le respect du droit du travail. Ainsi, les articles 18(2) et 69 obligent les Etats membres et les pouvoirs adjudicateurs d’intégrer les dimensions sociales et environnementales dans la procédure de passation des marchés publics et à lutter contre les offres anormalement basses. L’article 71 quant à lui empêchera les sous-traitances en cascade. L’article 20 permettra quant à lui de valoriser l’insertion socio-professionnelle.
De nombreuses dispositions de la directive donnent ainsi un levier aux pouvoirs adjudicateurs et aux Etats membres pour introduire davantage d’éthique dans les relations économiques.
Certes, il reste encore un long chemin à parcourir pour avoir une législation qui soit totalement compatible avec le développement durable, le respect irréfragable d’un haut niveau de protection sociale et la définition de critères d’emplois de qualité. Mais l’évolution est encourageante notamment au regard du rapport de forces, qui ne penche pas nécessairement en faveur d’une Europe progressiste. Espérons que le nouvelle Commission Junker aura à cœur de confirmer la tendance.

Eric Van den Abeele

Maître de conférences à l’Université de Mons-Hainaut