Sociale Clausules In Brussel

Maak van uw openbare aanbestedingen hefbomen voor professionele inschakeling !

En elders?

De nieuwe Europese richtlijn 2014/24/EU: een positieve evolutie

Europese overheidsopdrachten maken 20% uit van het bbp van de Europese Unie en vertegenwoordigden in 2010 bijna 2.400 miljard euro. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de commissie-Barroso II van de herziening van het legislatieve kader van overheidsopdrachten een prioriteit heeft gemaakt. De richtlijn 2014/24/EU, die op 28 maart 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie is verschenen, zorgt voor een aantal vernieuwingen en wijzigingen aan de klassieke richtlijn 2014/24/EU, met name wat betreft de praktijk van de sociale clausules in de opdracht voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Hieronder volgt een bondig overzicht.

1. Bekrachtiging van het naleven van het arbeidsrecht

Eerst en vooral bekrachtigt artikel 18 van richtlijn 2014/24 de verplichting om de sociale, milieu- en arbeidseisen na te leven. Overweging 37 bij artikel 18 verduidelijkt namelijk dat “de lidstaten en de aanbestedende diensten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat voldaan wordt aan de milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke verplichtingen die van toepassing zijn op de plaats waar de werkzaamheden en worden uitgevoerd of de diensten worden verricht, en die voortvloeien uit wetten, regelingen en collectieve overeenkomsten van de lidstaten of de Unie, mits deze regels en de toepassing ervan in overeenstemming zijn met het Unierecht.”

Het gaat hier eigenlijk niet om een sociale clausule, maar wel om de verplichting om het arbeidsrecht zoals van kracht op het nationale niveau na te leven. Het zal bijgevolg mogelijk zijn om in overheidsopdrachten clausules in te voeren die waarborgen dat collectieve arbeidsovereenkomsten worden nageleefd. Wanneer deze clausules niet worden gerespecteerd, kan dit worden beschouwd als een ernstige fout vanwege de betrokken operator, waardoor hij van de gunningsprocedure van de overheidsopdracht kan worden uitgesloten.

Voor de gunning van de opdrachten betekent dit dat het volgens dit artikel toegelaten zal zijn om een opdracht niet toe te kennen aan de inschrijver die de beste offerte heeft ingediend, als blijkt dat deze inschrijver de verplichtingen vastgesteld door de wetten van de Unie inzake sociaal en arbeidsrecht of milieurecht niet naleeft. Deze bepaling wil het respect van de essentiële verplichtingen van de sociale of milieuwetgeving van de Europese Unie afdwingen en wil sociale en milieudumping van operatoren van derde staten voorkomen.

2. De keuze van de deelnemers en de gunning van de opdrachten

Artikel 56 voorziet er met name in dat "aanbestedende diensten kunnen besluiten een opdracht niet te gunnen aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend, wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving niet voldoet aan de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen.”

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 liet de aanbestedende overheid de keuze om de opdracht te gunnen op grond van de laagste prijs (de prijs vormde het enige criterium) of op grond van de economisch voordeligste offerte (de criteria konden worden verruimd, en er kon rekening worden gehouden met de kwaliteit, milieukenmerken enz.). Richtlijn 2014/24 bevestigt het begrip van de economisch voordeligste offerte, waarbij niet louter het prijscriterium geldt, maar waarbij op basis van kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten die van toepassing zijn op de overheidsopdracht de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen. Sociale kenmerken zijn dus volstrekt legitieme criteria om offertes te evalueren. Alles welbeschouwd, krijgen de aanbestedende overheden meer in handen om een offerte te beoordelen.

Eén van de grote verworvenheden van richtlijn 2014/24 berust op artikel 69, omdat dit artikel de mogelijkheid biedt om abnormaal lage offertes uit te sluiten. In dit artikel staat immers dat de aanbestedende overheid van economische operatoren moet eisen dat zij “de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn”. Als is aangetoond dat de offerte abnormaal laag is omdat de inschrijver de geldende regels ter bescherming van de werknemers, de collectieve arbeidsovereenkomsten en de milieuwetgeving schendt, dan dient de aanbestedende overheid de inschrijver af te wijzen. Deze bepaling is een grote stap vooruit in die zin dat het naleven van de verplichtingen vermeld in artikel 18 (bestrijden van sociale en milieudumping) en artikel 71 (onderaanneming, zie verder) besloten ligt in het uitsluiten van offertes omwille van een abnormaal lage prijzen.

3. De uitvoering van de opdrachten

De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, zijn de specifieke eisen m.b.t. de uitvoering van de opdracht. In tegenstelling tot de gunningscriteria die dienen voor de vergelijkende evaluatie van de kwaliteit van de offertes, zijn de uitvoeringsvoorwaarden van de opdracht objectieve eisen die geen weerslag hebben op de beoordeling van de offertes, voor zover deze niet discriminerend zijn en betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. Volgens artikel 70 van de richtlijn is het de aanbestedende overheden toegestaan om speciale voorwaarden te verbinden aan de uitvoering van de opdracht. “Deze voorwaarden kunnen onder andere verband houden met economische, innovatie- of milieugerelateerde dan wel sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen.” Deze uitvoeringsvoorwaarden hebben betrekking op het naleven van de sociale clausules die de inschrijvers in de documenten van de opdracht werden opgelegd.
Artikel 71 bepaalt dat deze eisen niet uitsluitend op de hoofdaannemer van toepassing zullen zijn, maar ook op alle onderaannemers, ongeacht wanneer zij in de uitvoering van de opdracht tussenkomen. De aanbestedende overheid zal de inschrijver kunnen vragen en zelfs verplichten om in zijn offerte aan te geven welk deel of welke delen hij eventueel zal uitbesteden, alsook welke onderaannemers hij voorstelt.

4. Het voorbehouden van opdrachten

Wat betreft de kwalitatieve selectie van de offertes, biedt artikel 20 van de nieuwe richtlijn 2014/24 de lidstaten de mogelijkheid om het recht om deel te nemen aan gunningsprocedures van overheidsopdrachten voor te behouden aan beschutte werkplaatsen en economische operatoren die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben (we wijzen vooral op die laatstgenoemde groep), op voorwaarde dat ten minste 30 % van de werknemers van deze werkplaatsen, economische operatoren of programma’s, gehandicapte of kansarme werknemers zijn (de lidstaten zijn vrij om een hoger percentage aan gehandicapte of kansarme werknemers vast te leggen).

In het Belgisch recht is het voorbehouden van de uitvoering van de opdracht in het kader van een tewerkstellingprogramma voor aangepast werk terug te vinden in artikel 22 §1 van de wet van 15 juni 2006 (reserveren van de uitvoering “in het kader van programma’s voor beschermde arbeid indien de meerderheid van de betrokken werknemers personen met een handicap zijn”). Nieuw is de uitbreiding van het programma voor beschermde arbeidsplaatsen naar kansarme personen. In overweging 36 bij artikel 20 licht de richtlijn bondig toe wat er wordt bedoeld: “Beroep en werk zijn bevorderlijk voor maatschappelijke integratie en zijn van fundamenteel belang voor het waarborgen van gelijke kansen voor iedereen. Sociale werkplaatsen kunnen in dit verband een belangrijke rol spelen. Hetzelfde geldt voor andere sociale ondernemingen waarvan het belangrijkste doel de ondersteuning is van de sociale en beroepsmatige integratie of herintegratie van gehandicapten en kansarmen, zoals werklozen, leden van achtergestelde minderheden of andere maatschappelijk gemarginaliseerde groepen.”

Daarnaast kunnen we ons baseren op de definities in artikel 2, lid 3 en 4 en 99 van verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarin wordt verklaard dat bepaalde steunregelingen verenigbaar zijn met de interne markt in de zin van artikelen 107 en 108 van het Verdrag.
In lid 3 wordt met “werknemer met een handicap” een persoon bedoeld
a) die volgens het nationale recht als werknemer met een handicap is erkend, of
b) die een langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperking heeft die haar/hem in wisselwerking met diverse drempels kan beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving.

In lid 4 wordt met “kwetsbare werknemer” een persoon bedoeld die
a) in de voorafgaande zes maanden geen reguliere betaalde betrekking heeft gevonden, of
b) tussen 15 en 24 jaar oud is, of
c) geen diploma van hoger middelbaar onderwijs heeft behaald of geen beroepsopleiding heeft gevolgd (niveau 3 van de International Standard Classification of Education (ISCED)) of haar/zijn opleiding in het voltijdonderwijs minder dan twee jaar voordien heeft voltooid, en die haar/zijn eerste reguliere betaalde betrekking nog niet heeft gevonden, of
d) ouder is dan 50 jaar, of
e) als alleenstaande volwassene de zorg heeft voor één of meer ten laste komende personen, of
f) werkzaam is in een sector of beroep in een lidstaat waar de genderonbalans ten minste 25 % groter is dan de gemiddelde genderonbalans in alle economische sectoren in die lidstaat indien die persoon tot de ondervertegenwoordigde gendergroep behoort, of
g) behoort tot een etnische minderheid in een lidstaat en van wie het profiel met betrekking tot talenkennis,beroepsopleiding of werkervaring moet worden bijgesteld om haar/zijn vooruitzichten op het verkrijgen van vast werk te verbeteren.

In lid 99 heeft het begrip “uiterst kwetsbare werknemer” zowel betrekking op gehandicapte als kansarme personen, zijnde een persoon die
a) gedurende ten minste 24 maanden geen reguliere betaalde betrekking heeft gehad, of
b) gedurende ten minste twaalf maanden geen reguliere betaalde betrekking heeft gehad en behoort tot één van de categorieën b) tot en met g) vermeld onder de definitie van „kwetsbare werknemer”.

Wanneer de richtlijn in Belgisch recht zal zijn omgezet, zal de verruiming van de programma’s voor beschermde arbeidsplaatsen nieuwe perspectieven openen. Bedrijven zullen immers hun inspanningen op het gebied van socioprofessionele inschakeling kunnen valoriseren, voor zover de doelgroep ten minste 30% van hun werknemers uitmaakt. Boven de Europese grenzen zullen overheidsopdrachten kunnen worden voorbehouden aan entiteiten die merendeels gehandicapte personen in dienst hebben (tegenwoordig zijn dat meer bepaald de bedrijven voor aangepast werk), maar ook aan entiteiten die minstens 30% kansarmen, zoals omschreven in de bijgevoegde tabel, tewerkstellen. Dit heeft de facto betrekking op alle sociale inschakelingsondernemingen (bedrijven voor aangepast werk, AFT’s, IO’s en PIOW’s).

Conclusie

Hoewel het voorstel van richtlijn naar verluidt als doel had om de procedures voor de gunning van overheidsopdrachten te vereenvoudigen, is het meest interessante resultaat van deze werkzaamheden dat de medewetgevers de herziening van de richtlijnen hebben aangewend om de gunning van overheidsopdrachten in een duurzameontwikkelingsstrategie in te passen en er een aspect van burgerzin en solidariteit aan te verlenen. De richtlijn slaagt hier gedeeltelijk in door in alle fases van de procedure af te dwingen dat sociale en milieunormen alsook het arbeidsrecht worden nageleefd. Zo verplichten artikelen 18 (2) en 69 de lidstaten en de aanbestedende overheden om sociale en milieuaspecten in de procedure voor de gunning van overheidsopdrachten op te nemen en abnormaal lage offertes tegen te gaan. Artikel 71 zal dan weer meervoudige onderaannemingen verhinderen. Artikel 20 zal het mogelijk maken om socioprofessionele inschakeling te valoriseren.
Heel wat bepalingen van de richtlijn fungeren dus als hefboom voor de aanbestedende overheden en de lidstaten om meer ethiek in hun economische betrekkingen te introduceren.

Er blijft wel nog een lange weg af te leggen alvorens we over een wetgeving beschikken die volledig bij een duurzame ontwikkeling aansluit, die van het respecteren van een hoge sociale bescherming een onloochenbare verplichting maakt en die criteria voor kwaliteitsvolle jobs vastlegt. De evolutie is niettemin bemoedigend, met name als we rekening houden met de machtsverhoudingen die niet noodzakelijk naar een progressief Europa neigen. Laten we hopen dat de nieuwe commissie-Junker de tendens ter harte neemt.

Eric Van den Abeele
Docent bij de Université de Mons-Hainaut