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Le coin du juriste

Le coin du juriste - Réglementation marchés publics : quoi de neuf pour la réservation de marchés ?

DANS LA NOUVELLE LÉGISLATION ENTRÉE EN VIGUEUR LE 30 JUIN 2017, CERTAINS CHANGEMENTS NOTABLES AFFECTENT LA RÉSERVATION DE MARCHÉ À L’ÉCONOMIE SOCIALE D’INSERTION. L’ÉCLAIRAGE DU BUREAU THE LEGAL SIDE.

Jean-François Jaminet, avocat au Barreau de Liège, cabinet the Legal Side
Delphine Boreux, avocat au Barreau de Liège, cabinet the Legal Side


Suite à l’adoption, en 2014, de nouvelles directives européennes sur la passation des marchés publics, le législateur belge a profondément modifié la réglementation en matière de commande publique. Dans la nouvelle législation, qui est entrée en vigueur le 30 juin 2017, certains changements sont à épingler en termes de réservation de marché à l’économie sociale d’insertion. [1]

La réservation de marché permet de discriminer positivement les entreprises du secteur de l’économie sociale d’insertion. Placées dans les conditions normales de la concurrence face à des entreprises du secteur classique, celles-ci voient souvent leurs chances de se faire attribuer des marchés publics diminuer sérieusement. L’objectif est de mettre ces entreprises en concurrence entre elles. Les entreprises ne respectant pas les conditions imposées ne peuvent ainsi prétendre à soumettre une offre.

La réservation de marché n’est pas à confondre avec la procédure négociée sans publication préalable [2]ni avec la possibilité de prévoir des clauses sociales d’exécution destinées à organiser la formation ou l’insertion socio-professionnelle au travers de l’exécution du marché.

Dans la loi du 15 juin 2006

Auparavant, l’article 22 de la loi du 15 juin 2006 faisait une distinction entre les marchés publics dépassant ou non les seuils européens.

Ainsi,pour tous les marchés, atteignant ou non le seuil européen, un régime préférentiel permettait de réserver l’accès d’un marché public aux « ateliers protégés » (ou à en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés), lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de leur nature et de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Cette définition concerne, en Belgique, les Entreprises de Travail Adapté (E.T.A.).

Pour les marchés n’atteignant pas les seuils de publicité européenne, le législateur belge avait étendu la possibilité de réservation aux entreprises d’économie sociale d’insertion au sens de l’article 59 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant dispositions diverses ou remplissant des conditions équivalentes dans l’état d’origine du candidat ou du soumissionnaire. Étaient donc visées les entreprises dont l’objet social est l’insertion sociale et professionnelle de demandeurs d’emploi particulièrement difficiles à placer, par le biais d’une activité productrice de biens ou de services, et répondant aux conditions générales suivantes :

- Après la phase de démarrage, le public visé doit être occupé ou en formation à concurrence d’au moins 50 % de l’effectif total ;

- Au moins 10 % du personnel d’encadrement du public visé doit être constitué de personnel apte à conduire et développer des programmes de formation et de guidance sociale ;

- Avoir adopté la forme juridique d’association sans but lucratif, de société coopérative, de société à finalité sociale ou d’autres formes juridiques à condition que les objectifs et finalités soient d’ordre social et collectif ;

- Ne pas avoir une majorité des membres des organes de gestion qui relèvent du secteur public ;

- Etre agréées par l’autorité compétente.

A Bruxelles, sont généralement considérés comme entrant dans le champ de la réservation de marché, les Entreprises d’Insertion (E.I.), les Initiatives Locales de Développement de l’Emploi (I.L.D.E.) ainsi que les Ateliers de Formation par le Travail (A.F.T.).

Dans la loi du 17 juin 2016

Aujourd’hui, à la suite de la nouvelle directive, l’article 15 de la loi du 17 juin 2016 précise, sans distinction par rapport au montant de la commande, que l’accès du marché peut être réservé à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées et ce, à la condition qu’au moins trente pour cent du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.
L’adjudicateur peut se référer à une base réglementaire pour identifier ces ateliers protégés ou opérateurs économiques mais doit accepter les ateliers, opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes. Il a également la possibilité de faire mention d’un type précis d’atelier pour autant que ce dernier soit légalement encadré par un décret ou une ordonnance. Cette référence doit être conçue suffisamment largement, afin de ne pas limiter la concurrence au sein d’une description spécifique.

Quelles sont les principales différences entre les deux textes ?

- Tout d’abord, pour les marchés atteignant le seuil européen [3] , la réservation de marché concernera désormais non seulement les E.T.A. (comme auparavant), mais également les autres entreprises d’insertion (au sens large), telles que les E.I., les I.L.D.E et les A.F.T.

En effet, la directive elle-même précise désormais que l’accès au marché peut être réservé à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes défavorisées. Peuvent par exemple être considérées comme des personnes défavorisées, les demandeurs d’emploi difficiles à placer en raison de leur âge (par exemple âgé de moins de 24 ans ou de plus de 50 ans), les demandeurs d’emploi difficiles à placer ou encore les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés.

- La nouvelle loi couvre un champ d’application plus large dans la mesure où sont visés les ateliers, les opérateurs économiques ou programmes qui emploient au moins trente pour cent de travailleurs handicapés ou défavorisés. L’ancienne législation imposait qu’une majorité (soit cinquante pour cent) de travailleurs soit issue du public cible.

- Les opérateurs économiques dont l’objectif est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisée ne doivent plus obligatoirement être agréés, tel que cela l’était exigé pour les entreprises d’économie sociale d’insertion au sens de l’article 59 de la loi du 26 mars 1999.

- Pour ce qui concerne l’emploi de personnes handicapées, il n’est plus exigé de démontrer que celles-ci ne peuvent exercer d’activité professionnelle en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences.

Quel est l’impact concret de l’extension prévue par la nouvelle réglementation ?

- En matière de marchés de travaux, l’extension de la réservation de marché à toutes les entreprises d’insertion n’aura que peu d’impact vu l’obligation d’agréation dans la classe et catégorie de travaux envisagés. Généralement, les entreprises concernées ne bénéficient que de la classe 1 ce qui signifie que ces entreprises ne peuvent pas exécuter des travaux dont la valeur est supérieure à 135.000 EUR.

Par contre, en matière de fournitures et de services, le seuil de publicité européenne peut être rapidement atteint, notamment pour les marchés pluriannuels. Les entreprises d’insertion peuvent donc y voir une grande opportunité de développement, si toutefois les pouvoirs adjudicateurs usent de cette possibilité de réserver les marchés.

- Désormais, pour entrer dans le champ d’application des entreprises visées par la réservation de marché, les conditions seront beaucoup moins strictes.
Cela ne change rien à la situation des entreprises agréées au sens de l’article 59 de la loi du 26 mars 1999, puisque les conditions de cette loi sont plus strictes que celles prévues par l’article 15 de la loi du 17 juin 2016 : par définition, elles pourront prétendre à répondre à un marché réservé si elles sont agréées. Il en ira de même pour les entreprises agréées en qualité d’E.I., d’I.L.D.E. ou d’A.F.T.

- Par contre, ces entreprises risquent d’être mises en concurrence avec des entreprises qui, jusqu’à présent, n’entraient pas dans le champ d’application d’une procédure réservée.

Ainsi, pourront désormais répondre à des marchés réserves, des entreprises, belges ou issues d’autres Etats membres, non agréées, dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées et qui emploient « seulement » 30 % de public-cible (étant entendu qu’à lire le texte, une personne atteinte d’un handicap léger pourra être prise en compte alors qu’auparavant, il fallait que ce handicap empêche l’exercice d’une activité professionnelle « normale »).
Il suffira que ces entreprises fournissent la preuve qu’elles remplissent les conditions fixées par l’article 15 de la loi, alors même que le contour exact des termes de cette définition n’est pas tout-à-fait connu.

Un pouvoir adjudicateur recevant un dossier justificatif d’un opérateur se prétendant visé par l’article 15 de la loi, devra donc vérifier l’objet principal de l’opérateur, la conformité du public-cible à la définition légale (le type de personnes employées correspond-il bien à des personnes handicapées ou défavorisées ?), le respect du pourcentage de 30 % requis de public-cible, etc. Ce travail, lourd, risque en outre d’entraîner des failles juridiques dans la décision d’attribution, la décision de ne pas retenir un opérateur devant être motivée et l’opérateur concerné étant susceptible de contester la décision l’écartant.

Vu le travail que cela imposerait aux pouvoirs adjudicateurs, l’on ne peut que leur conseiller de faire référence, dans les documents de marché, aux reconnaissances et agréments régionaux habituels et, pour les éventuels opérateurs non agréés, de lister les informations nécessaires pour justifier du respect des exigences légales, en précisant notamment quel type de public défavorisé est concerné par l’effort d’insertion socio-professionnel.

En conclusion

Les possibilités commerciales sont plus grandes pour les entreprises d’économie sociale puisque la réservation de marché couvre un champ plus large d’entreprises, mais cela implique également qu’en théorie du moins, elles seront plus nombreuses à pouvoir répondre à des marchés réservés, et donc que la concurrence serait potentiellement plus rude.
Du point de vue des pouvoirs adjudicateurs, s’il ne suffira plus de se référer, dans les documents de marché, à l’article 59 de la loi du 26 mars 1999 et de demander la copie de l’agréation, il n’en reste pas moins opportun de renvoyer aux reconnaissances et agréments habituels pour les publics-cibles qu’on l’on souhaite favoriser par le marché concerné, sans néanmoins s’y limiter.

[1Article 20 de la Directive 2014/24 et article 38 de la Directive 2014/25

[2Anciennement dénommée procédure négociée sans publicité. Certes, dans de telles procédures, le pouvoir adjudicateur peut décider de ne consulter que des entreprises du secteur de l’économie sociale d’insertion, mais il s’agit d’une autre démarche que celle de réserver le marché à celles-ci.

[3Seuils européens de publicité : 5 225 000 € pour les marchés de travaux, 209 000 € pour les marchés de service.