Les Clauses Sociales à Bruxelles

Faites de vos marchés publics des leviers d'insertion professionnelle !

Le coin du juriste

Le coin du juriste - La réservation de marché


L’article 22 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fonde le principe de la réservation de la participation à un marché public à des entreprises de travail adapté ou « ateliers protégés » ou, sous les seuils de publication européenne, à des entreprises d’économie sociale d’insertion. Cette disposition concerne l’accès proprement dit au marché public, sans incidence sur l’ensemble des règles relatives tant à la passation qu’à l’exécution des marchés publics.


La réservation de l’accès

L’article 22 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fonde le principe de la réservation de la participation à un marché public dans les termes suivants « § 1er. – Un pouvoir adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, réserver l’accès à la procédure de passation à des ateliers protégés ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
L’avis de marché ou, en son absence, un autre document du marché, fait mention de cette réservation d’accès.
§ 2. Lorsqu’un marché public n’atteint pas le montant fixé pour la publicité européenne, un pouvoir adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, réserver l’accès à la procédure de passation à des entreprises d’économie sociale d’insertion.
On entend par entreprise d’économie sociale d’insertion, l’entreprise répondant aux conditions de l’article 59 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses, ou remplissant des conditions équivalentes dans l’état d’origine du candidat ou du soumissionnaire. »

Discrimination positive

Cet article 22 instaure un régime présenté comme étant de discrimination positive au profit de deux catégories d’entreprises impliquées en Belgique sur le plan social. Cette disposition prévoit en effet qu’un pouvoir adjudicateur peut réserver la participation à une procédure de passation d’un marché public à :

- des entreprises de travail adapté ou « ateliers protégés » (article 22, § 1er) ;
- des entreprises d’économie sociale d’insertion au sens de l’article 59 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses (ou présentant des conditions équivalentes dans le pays d’origine du candidat ou du soumissionnaire) (article 22, § 2).

La réservation d’accès au profit des ateliers protégés constitue donc un régime préférentiel généralisé à tous les marchés – de niveau national comme européen - contribuant à l’insertion ou à la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail. En d’autres termes, ces marchés ne peuvent en aucun cas être réservés aux seuls ateliers protégés belges et il serait en théorie possible que des entreprises comparables d’autres Etats membres puissent participer à un tel marché (dans le cas de figure où le marché en question fait l’objet d’une publicité européenne).

Les ateliers protégés sont des entreprises agréées dans le cadre de
- l’arrêté du Gouvernement flamand du 17 décembre 1999 fixant les conditions d’agrément des ateliers protégés ;
- du décret de la Communauté flamande du 14 juillet 1998 relatif aux ateliers sociaux ;
- de l’arrêté du Gouvernement wallon du 7 novembre 2002 relatif aux conditions auxquelles les entreprises de travail adapté sont agréées et subventionnées ;
- du décret du 4 mars 1999 de la Commission communautaire française relatif à l’intégration sociale et professionnelle des personnes handicapées.

Les entreprises de travail adapté de la Communauté germanophone sont quant à elles agréées dans le cadre de la loi du 16 avril 1963 relative au reclassement social des handicapés.

On notera par ailleurs qu’il est possible également de « réserver l’exécution » de marchés dans le cadre de ces programmes d’emplois protégés.

En matière de réservation au bénéfice d’entreprises d’économie sociale d’insertion, il convient toutefois d’attirer l’attention sur le fait que ce régime particulier ne peut être appliqué :
- qu’aux marchés publics n’atteignant pas le montant fixé pour la publicité européenne,
- que dans le respect des règles du Traité instituant les Communautés européennes : ce régime ne peut avoir pour conséquence d’introduire une quelconque discrimination directe ou indirecte entre les candidats ou les soumissionnaires (ces entreprises devront répondre aux exigences de capacités économique, financière et technique fixées par le pouvoir adjudicateur dans la mesure où des critères de sélection qualitative doivent nécessairement être formalisés), de restrictions injustifiées aux échanges, ou de violer les principes d’égalité de traitement et de transparence.

Sans préjudice des règles relatives à la passation et à l’exécution des marchés

Enfin, il y a lieu d’insister sur le fait que ce principe concerne seul l’accès proprement dit au marché public. L’ensemble des règles relatives tant à la passation qu’à l’exécution des marchés publics devront dès lors se voir appliquées selon la procédure suivie.

Yves CABUY
Direction des Marchés publics locaux
Bruxelles Pouvoirs locaux
ycabuy@sprb.brussels