Sociale Clausules In Brussel

Maak van uw openbare aanbestedingen hefbomen voor professionele inschakeling !

Juridische rubriek

Juridische rubriek - Regelgeving overheidsopdrachten: wat is er nieuw met betrekking tot het voorbehouden van opdrachten?

IN DE NIEUWE WETGEVING DIE OP 30/06/17 IN WERKING IS GETREDEN ZIJN ER BELANGRIJKE VERANDERINGEN WAT BETREFT HET VOORBEHOUDEN VAN OPDRACHTEN VOOR ONDERNEMINGEN UIT DE SOCIALE INSCHAKELINGSECONOMIE.

Jean-François Jaminet, advocaat aan de balie van Luik, advocatenkantoor the Legal SideDelphine Boreux, advocaat aan de balie van Luik, advocatenkantoor the Legal Side

Na de aanname, in 2014, van nieuwe Europese richtlijnen over de gunning van overheidsopdrachten heeft de Belgische wetgever de regelgeving inzake overheidsbestellingen grondig gewijzigd. Uit de nieuwe wetgeving, die op 30 juni 2017 in werking is getreden, kunnen bepaalde wijzigingen gelicht worden rond het voorbehouden van opdrachten voor de sociale inschakelingseconomie [1].

Het voorbehouden van opdrachten maakt het mogelijk de ondernemingen uit de sector van de sociale inschakelingseconomie positief te discrimineren. Als ze in normale mededingingsomstandigheden tegenover bedrijven uit de klassieke sector worden geplaatst, verminderen hun kansen om een overheidsopdracht binnen te halen vaak aanzienlijk. Doel is dergelijke bedrijven onderling in mededinging te plaatsen. De bedrijven die de opgelegde voorwaarden niet naleven, kunnen dus geen offerte indienen.

Het voorbehouden van een opdracht mag niet verward worden met de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking [2] of met de mogelijkheid om te voorzien in sociale uitvoeringsclausules die bedoeld zijn om de opleiding of de socio-professionele inschakeling te verwezenlijken via de uitvoering van de opdracht.

In de wet van 15 juni 2006

Vroeger maakte artikel 22 van de wet van 15 juni 2006 een onderscheid tussen de overheidsopdrachten die al dan niet de Europese drempelwaarden overschreden.

Zo maakte een voorkeursstelsel het voor alle opdrachten, ongeacht of ze boven de Europese drempelwaarde uitkwamen, mogelijk om de toegang tot de gunningsprocedure te reserveren voor "sociale werkplaatsen" (of de uitvoering ervan te reserveren in het kader van programma’s voor beschermde arbeid) indien de meerderheid van de betrokken werknemers personen met een handicap zijn die wegens de aard of de ernst van hun handicap geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen. Deze definitie betreft in België de beschutte werkplaatsen.

Voor de opdrachten onder de drempelwaarden voor Europese bekendmaking had de Belgische wetgever de mogelijkheid tot voorbehouden al uitgebreid tot de sociale inschakelingsondernemingen in de zin van artikel 59 van de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgische actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, of ondernemingen die aan gelijkwaardige voorwaarden voldoen in het land van oorsprong van de kandidaat of inschrijver. Hieronder worden dus verstaan de bedrijven waarvan het sociale doel bestaat in de socio-professionele inschakeling van bijzonder moeilijk te plaatsen werkzoekenden, via een activiteit van productie van goederen of diensten, en die aan volgende voorwaarden voldoen:

- De doelgroep moet na de startfase ten belope van ten minste 50 % van de totale bezetting aan het werk of in opleiding zijn;

- Ten minste 10 % van het omkaderingspersoneel van de doelgroep moet uit personeel bestaan dat bekwaam is om sociale vormings- en begeleidingsprogramma’s te leiden en te ontwikkelen;

- De juridische vorm van een vereniging zonder winstoogmerk, coöperatieve vennootschap of vennootschap met sociaal oogmerk of andere rechtsvormen, mits de doeleinden en de finaliteiten sociaal en collectief zijn, hebben aangenomen;

- Geen meerderheid hebben van de leden van de bestuursorganen die behoren tot de overheidssector;

- Erkend zijn door de bevoegde overheid.

In Brussel wordt over het algemeen aangenomen dat de Inschakelingsondernemingen (IO’s), de Plaatselijke Initiatieven voor de Ontwikkeling van de Werkgelegenheid (PIOW’s) en de Beschutte Werkplaatsen (BW’s) in aanmerking komen voor het voorbehouden van opdrachten.

In de wet van 17 juni 2016

Aansluitend op de nieuwe richtlijn preciseert artikel 15 van de wet van 17 juni 2016, zonder onderscheid naargelang het bedrag van de bestelling, dat de toegang tot de opdracht voorbehouden kan worden aan sociale werkplaatsen en aan ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben, of de uitvoering van deze opdrachten voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid, mits ten minste dertig procent van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn.

De aanbesteder kan verwijzen naar een regelgevende basis om deze sociale werkplaatsen of ondernemers te identificeren maar hij moet werkplaatsen, ondernemers en programma’s aanvaarden die beantwoorden aan gelijkwaardige voorwaarden. Hij kan ook een specifiek type werkplaats vermelden, voor zover dit type wettelijk omkaderd is door een decreet of ordonnantie. De beschrijving moet voldoende ruim zijn, teneinde de mededinging niet al te zeer te beperken.

Welke zijn de voornaamste verschillen tussen beide teksten?

- Vooreerst betreft het voorbehouden, voor opdrachten die de Europese drempelwaarde bereiken [3] , voortaan niet enkel meer de beschutte werkplaatsen maar ook de andere inschakelingsondernemingen (in de ruime zin), zoals IO’s, PIOW’s en de "Ateliers de Formation par le Travail" (AFT’s).

De richtlijn zelf preciseert immers dat het recht om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures voorbehouden mag worden aan ondernemers waarvan het hoofddoel de sociale en professionele integratie van kansarmen is. Als kansarm worden bijvoorbeeld beschouwd werkzoekenden die moeilijk te plaatsen zijn wegens hun leeftijd (bijvoorbeeld jonger dan 24 of ouder dan 50) of leden uit kansarme minderheden of sociaal achtergestelde groepen.

- De nieuwe wet verbreedt het toepassinggebied, omdat nu de werkplaatsen, ondernemers of programma’s worden beoogd die minstens dertig procent werknemers met een handicap of kansarmen tewerkstellen. De oude wetgeving verplichtte nog dat een meerderheid (dus vijftig procent) van de werknemers uit de doelgroep moest komen.

- De ondernemers waarvan het hoofddoel de sociale en professionele integratie van personen met een handicap of kansarmen is, moeten niet langer verplicht erkend zijn, zoals dat opgelegd was voor de ondernemingen uit de sociale inschakelingseconomie in de zin van artikel 59 van de wet van 26 maart 1999.

- Voor de tewerkstelling van personen met een handicap moet men niet langer aantonen dat zij geen beroepsactiviteit kunnen uitoefenen wegens de aard of de zwaarte van hun gebreken.

Wat is de concrete impact van de uitbreiding waarin de nieuwe regelgeving voorziet?

- Met betrekking tot overheidsopdrachten voor aanneming van werken, zal de uitbreiding van het voorbehouden van opdrachten naar alle inschakelingsondernemingen slechts een beperkte impact hebben, gezien de verplichte erkenning in de klasse en de categorie van de beoogde werken. Over het algemeen hebben de betrokken ondernemingen slechts een erkenning in klasse 1, wat betekent dat die bedrijven geen werken kunnen uitvoeren van een waarde van boven de 135.000 EUR.

Met betrekking tot leveringen en diensten daarentegen kan de drempelwaarde voor Europese bekendmaking snel bereikt worden, zeker voor meerjarige opdrachten. De inschakelingsondernemingen vinden daar dus een grote groeikans, op voorwaarde evenwel dat de aanbestedende overheden gebruik maken van de mogelijkheid om opdrachten voor te behouden.

- Om binnen het toepassingsgebied te vallen voor het voorbehouden van opdrachten, zijn de voorwaarden waaraan ondernemingen moeten voldoen voortaan veel minder strikt.

Dat wijzigt niets aan de toestand van de ondernemingen die erkend zijn in de zin van artikel 59 van de wet van 26 maart 1999, aangezien de voorwaarden van die wet strenger zijn dan die waarin artikel 15 van de wet van 17 juni 2016 voorziet: per definitie kunnen ze aanspraak maken op een voorbehouden opdracht als ze erkend zijn. Hetzelfde geldt voor de ondernemingen die erkend zijn als IO, PIOW of AFT.

- Deze bedrijven dreigen daarentegen in mededinging geplaatst te worden met firma’s die tot op heden niet binnen het toepassingsgebied van de voorbehouden procedure vielen.

Zo kan voortaan ingeschreven worden op voorbehouden opdrachten door niet-erkende ondernemingen uit België of andere EU-lidstaten, die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben en die "slechts" 30 % doelgroeppersonen tewerkstellen (uit de tekst blijkt evenwel dat een persoon met een lichte handicap meegerekend kan worden terwijl vroeger die handicap het uitoefenen van een "normale" professionele activiteit in de weg moest staan).

Het volstaat dat die bedrijven het bewijs leveren dat ze voldoen aan de door artikel 15 van de wet vastgesteld voorwaarden, hoewel de exacte omlijning van de begrippen uit die definitie niet helemaal gekend is.

Een aanbestedende overheid die een dossier met bewijsstukken ontvangt van een ondernemer die beweert dat artikel 15 van de wet op hem van toepassing is, zal dus het hoofddoel van de ondernemer, de overeenstemming van de doelgroep met de wettelijke definitie (betreft het soort tewerkgestelde personen wel degelijk personen met een handicap en kansarmen?), de naleving van de vereiste 30 % doelgroepwerknemers, enz. moeten nagaan. Die omvangrijke taak dreigt bovendien juridische zwakke plekken met zich mee te brengen in de gunningsbeslissing: de beslissing om een bepaalde ondernemer niet te selecteren moet gemotiveerd worden en de betrokken ondernemer kan de beslissing waardoor hij wordt afgewezen aanvechten.

Gelet op het vele werk dat dit aan de aanbestedende overheden oplegt, raden we hen absoluut aan in om in de opdrachtdocumenten te verwijzen naar de gebruikelijke gewestelijke erkenningen en om, voor eventuele niet-erkende ondernemers, de elementen op te lijsten die deze ondernemers moeten voorleggen om de naleving van wettelijke vereisten aan te tonen, en onder andere te preciseren op welk soort kansarm doelpubliek de socio-professionele inschakelingsinspanning betrekking heeft.

Conclusie

De commerciële mogelijkheden zijn groter voor de ondernemingen uit de sociale economie, aangezien het voorbehouden van opdrachten voortaan betrekking heeft op een ruime groep bedrijven, maar dat houdt – minstens in theorie – ook in dat er meer bedrijven in kunnen gaan op voorbehouden opdrachten en dat de concurrentie dus mogelijk zwaarder zal zijn.
Vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheden zal niet niet langer volstaan om in de opdrachtdocumenten te verwijzen naar artikel 59 van de wet van 26 maart 1999 en een afschrift van de erkenning te vragen. Het blijft niettemin aangewezen te verwijzen naar de gebruikelijke erkenningen voor de doelgroepen die men via de desbetreffende opdracht wil bevorderen, zonder zich evenwel daartoe te beperken.

[1Artikel 20 van de Richtlijn 2014/24 en artikel 38 van de Richtlijn 2014/25

[2Vroeger de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking genoemd. In dergelijke procedures kan de aanbestedende overheid weliswaar beslissen om enkel ondernemingen uit de sociale inschakelingseconomie te raadplegen, maar dit is een andere procedure dan het voorbehouden van opdrachten enkel voor hen.

[3Europese drempelwaarden voor bekendmaking: 5 225 000 € voor opdrachten voor aanneming van werken, 209 000 € voor dienstenopdrachten.